المبحث الثاني : شروط الإحصان:
الإحصان الذي به يتم رجم الزاني، لابد أن تتوفر فيه، شروط محددة، عند أهل الفقه، وأهل القانون. فنذكر أولاً الشروط عند الفقهاء، ثانياً عند القانون، وعمل المحاكم السودانية.
المطلب الأول: شروط الإحصان في الفقه الإسلامي:
أولاً: شروط الإحصان عند الحنفية : وشروط الإحصان عندهم هي:
1- العقل :فلأن الزنا مستقبح ومذموم ، والعقل يمنع عن ارتكاب ما هو مستقبح ومذموم.
2- البلوغ : لأن الصبي ؛ لنقصان عقله ولقلة تأمله لاشتغاله باللهو واللعب لا يقف على عواقب الأمور فلا يعرف الحميدة منها والذميمة .
3-الحرية: لأن الحر يستقبح الزنا وكذا الحرة ؛ ولهذا { لما قرأ رسول الله صلى الله عليه وسلم آية المبايعة على النساء وبلغ إلى قول الله تعالى { ولا يزنين } قالت هند امرأة أبي سفيان : أوتزني الحرة يا رسول الله ؟ }
4-الإسلام: لمراعاته حدود الله يفترض فيه أن يمنعه الإسلام عن الزنا.
5-عقد الزواج الصحيح: لأن النكاح الباطل والْفَاسِدُ لا يقع بهما الإشباع.
6-الدخول بالمعقود عليها : وَأما الدخول بالنكاح الصحيح ؛ يشبع صاحبه ويمنعه عن الحرام.
7-وجود هذه الصفات في الزوج والزوجة ، لأن اجتماعهما فيهما يشعرُ بكمالِ حالهما ؛ فلا تنقضي الشهوة بالاستمتاع بالصبية وَالمجنونة ، وَكذا بالرقيق.
ولهذا { قَالَ النَّبِيُّ عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ لِحُذَيْفَةَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ حِينَ أَرَادَ أَنْ يَتَزَوَّجَ يَهُودِيَّةً : دَعْهَا فَإِنَّهَا لَا تُحْصِنُكَ } .
فلابد وجود هذه الصفات في الزوجين حتى يعتبر أنه محصن. حتى أَنَّ الزوج العاقل البالغ الحر المسلم إذَا دخل بزوجته ، وهي صبية أَوْ مجنونة أَوْ أمة أَوْ كتابية، ثم أدركت الصبية وَأفاقت المجنونة وَأعتقت الأمة وَأسلمت الكافرة ؛ لا يَصِيرُ محصنًا ما لم يوجد دخول آخَرُ بعد زوال هذه العوارض .
لا خلاف في هذه الشرائطِ إلا في الإسلام ، فإنه روي عن أبي يوسف أنه ليس من شرائط الإحصان الإسلام .
والذمي إذا كان بالغاً وعاقلاً وحراً وثيباً وزنى لا يرجم في ظاهر الرواية بل يجلد ، ورواية عن أبي يوسف المسلم يحصن بزواجه من الكتابية ، ويرجم الذمي به ، واستدل بما روي { أَنَّهُ عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ رَجَمَ يَهُودِيَّيْنِ ، } ولو كان الإسلام شرطاً لما رجما ؛ ولأن اشتراط الإسلام للزجر عن الزنا ، والدين المطلق يصلح للزجر عن الزنا؛ لأن الزنا حرام في الأديان كلها .
قال الكاساني : ولنا في زنا الذمي قوله تعالى { الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ } في هذه الآية نص على وجوب الجلد على كل زان وزانية ، من غير تفريق بين المؤمن والكافر ، ومتى وجب الجلد امتنع وجوب الرجم ضرورة ؛ ولأن زنا الكافر لا يماثل زنا المسلم في كونه جناية ، فلا يماثله في استحقاق العقوبة كزنا البكر مع زنا الثيب .وتوضيح ذلك : أن زنا المسلم اختص بمزيد قبح وشناعة على خلاف زنا الكافر ؛ لأن دين الإسلام نعمة ودين الكفر ليس بنعمة ، وفي زنا المسلم بالكتابية { قَوْلُهُ عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ لِحُذَيْفَةَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ حِينَ أَرَادَ أَنْ يَتَزَوَّجَ يَهُودِيَّةً : دَعْهَا فَإِنَّهَا لَا تُحْصِنُكَ } وقوله علية الصلاة والسلام { مَنْ أَشْرَكَ بِاَللَّهِ فَلَيْسَ بِمُحْصَنٍ } والذمي مشرك على الحقيقة فلم يكن محصنا وما ذكرنا أن في اقتضاء الشهوة بالكافرة قصوراً ، فلا يتكامل معنى النعمة فلا يتكامل الزاجر ، وقوله الزجر يحصل بأصل الدين قلنا : نعم ، لكنه لا يتكامل إلا بدين الإسلام ؛ لأنه نعمة فيكون الزنا - من المسلم - وضع الكفران في موضع الشكر ، ودين الكفر ليس بنعمة ؛ فلا يكون في كونه زاجراً مثله . وأما حديث رجم اليهوديين فيحتمل أنه كان قبل نزول آية الجلد ؛ فانتسخ بها .ويحتمل أنه كان بعد نزولها ، ونسخ خبر الواحد أهون من نسخ الكتاب العزيز ، وإحصان كل واحد من الزانيين ليس بشرط لوجوب الرجم على أحدهما ، حتى لو كان أحدهما محصناً والآخر غير محصن ، فالمحصن منهما يرجم ، وغير المحصن يجلد ، ثم إذا ظهر إحصان الزاني بالبينة أو بالإقرار يرجم بالنص والمعقول ، أما النص فالحديث المشهور ، وهو قوله عليه الصلاة والسلام { لَا يَحِلُّ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إلَّا بِإِحْدَى مَعَانٍ ثَلَاثٍ : كُفْرٌ بَعْدَ إيمَانٍ ، وَزِنًا بَعْدَ إحْصَانٍ ، وَقَتْلُ نَفْسٍ بِغَيْرِ حَقٍّ } .وروي { أَنَّهُ عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ رَجَمَ مَاعِزًا وَكَانَ مُحْصَنًا } .
وأما المعقول فهو أن المحصن وجد ما يكفيه ويمنعه من الزنا ، فإذا أقدم عليه مع توفر الموانع، صار زناه غاية في القبح ، فيجازى بما هو أشد في العقوبة الدنيوية وهي الرجم ؛ لأن الجزاء على قدر الجناية ، ألا ترى أن الله سبحانه وتعالى توعد نساء النبي عليه الصلاة والسلام بمضاعفة العذاب إذا أتين بفاحشة ؛ لعظم جنايتهن ؛ لحصولها مع توفر الموانع فيهن ؛ لعظم نعم الله - سبحانه وتعالى - عليهن ؛ لنيلهن صحبة رسول الله صلى الله عليه وسلم ومضاجعته ، فكانت جنايتهن على تقدير الإتيان غاية في القبح ، فأوعدن بالغاية من الجزاء .كذا ههنا .
ثانياً: شروط الإحصان عند المالكية : ، وشروط الإحْصَانِ عندهم، َهِيَ:
1- البلوغ ،2- وَالعقل وَفي المدونة: تحصين المجنونة واطئها ولا يُحْصِنُهَا .،3-وَالحرية،4- والإسلام: لا يحد الكافرُ في الزنا ويرد إلى أهل دينه ويعاقب إذَا أعلنه. ، ،5- والإصابة في عقد نِكَاحٍ لازم ، وَعبر بالإصابة ؛ لأنه لا يشترط كمال الوطءِ بل يكفي مَغِيبُ الْحَشَفَةِ ، أَوْ قدرها من مقطوعها6- ووطء صحيح بانتشار ، وأما الوطءُ الفاسد كوطْءِ الحائض وَالمحرمة وَالمعتكفة والصائمة فنقل اللخمي عن ابن دينار والمغيرة أنه يحصن وفي كون الوطء في نكاح ذي خيار أَمْضَى بعد الوطء إحصانًا نقلاً عن اللخمي عن ابن القاسم وَأشهب .(وقيل)إذا زنى بعد أَنْ وَطِئَ زوجته في حيضها، ونحوه فإنه يحد حد البكرِ ؛ لعدم حلية الوطء الواقع بعد العقد الصحيح اللازم 7-وعدم مناكرةٍ ،8- وأما علم الخلوة ، فذكر ما يغني عنه ، وهو الإصابة لأنها أخص .
والإطلاق في المرأة أنه قد يحصن أَحَدُ الزوجين دون صاحبه ، فالزوجة الأمَةُ أَوْ الحرةُ المطيقة تحصن زوجها الحر البالغ ولا يحصنها ، كما أَنَّ الكتابية تحصن زوجها المسلم ولا يحصنها، والمجنونة تحصن العاقل ولا يحصنها .
قال في النوادر قال محمد وإن مات زوج المرأة بعد الدخول بها أَوْ الرجل ماتت زوجته بعد دخوله بها أَوْ كانا على نكاحهما فقد حكم بإحصانهما وصرح بذلك أَيْضًا فِي مختصر الوقار .
ثالثاً: شروط الإحصان عند الشافعية : ويشترط في المحصن عندهم ثلاث صفات:
1- التكليف ويقصد به العقل والبلوغ والاختيار.
2- الحرية فليس الرقيق والمكاتب وأم الولد ومن بعضه رقيق محصنين، لأنَّ الجناية تتغلظ بالحرية من جهة أنها تمنع الفواحش ؛ لأنها صفة كمال وشرفها والشريف يصون نفسه عَمَّا يُدَنِّسُ عرضه ومن جهة أنها توسع طرق الحل إذْ للحر نكاح أربع حرائر ، ولا يحتاج فِيهِ إلَى إذْنٍ غالباً بخلاف من فيه رِقٌّ فِيهِمَا.
3- الوطء في نكاح صحيح ولو بتغييب قدر الحشفة ولا يشترط فيه الانزال ولو كانت حائضاً أو أحدهما محرماً ولا يحصل بالوطء بملك اليمين. الوطء في نكاح صَحِيحٍ ؛ تقضى به الشهوة وتستوفى به اللذة فلزم أَنْ يمتنع عن الحرام؛ ولأنه يكمل طريق الحل بدفع البينونة بطلقة أَوْ ردة واعتبر وقوعه في حال الكمال ؛ لأنه مختص بأكمل الجهات ، وهو النكاح الصحيح فاعتبر حصوله من كامل حَتَّى لا يرجم من وطئ، وهو ناقص ثُمَّ زنى ، وهو كامل ويرجم من كان كاملاً في الحالين ، وإن تخللهما نقص كجنون ورق فالعبرة بالكمال في الحالين ، ولا يرد النائم إذَا استدخلت المرأة ذكره من حيث إنه صار محصناً ، وليس بِمُكَلَّفٍ عند الفعل لأنا نقول إنه مكلف استصحابًا لحالهِ قبل النوم وبما تقررَ علم أنه لا يعتبر الوطء مع كامل ، ولا عصمته حتى لو وطئ ، وهو حربي ثُمَّ زنى بعد أَنْ عقدت له ذِمَّةٌ رُجِمَ ، وقضية كَلَامِهِمْ كما قال ابن الرفعة: أنه لا يشترط في الإحْصَانِ أن يكون الواطئ مختارًا .
وفي وجوب الإحصان بالوطء بشبهة أو في نكاح فاسد، قولان: المشهور وبه قطع الجمهور: لا يجب الإحصان، وكذلك في وجوب الإحصان بوطء زوجة قبل التكليف والحرية، وجهان: أصحهما عند الجمهور (وهو ظاهر النص): لا، فلا يجب الرجم على من وطئ في نكاح صحيح وهو صبي أو مجنون أو رقيق ثم زنى بعد كماله، وحكي وجه ثالث: أنه يحصل بوطء الصبي دون الرقيق، ووجه رابع عكسه فإن شرطنا وقوعه في حال الكمال فهل يشترط كون الزاني الآخر كاملاً؟ حينئذ فيه ثلاثة أقوال: أظهرها: لا، فلو كان أحدهما كاملا دون الآخر صار الكامل محصناً، لأنه حر مكلف وطئ في نكاح صحيح ، والثاني: نعم، فلو كان أحدهما غير كامل لم يصر الكامل محصناً، والثالث: إن كان نقص الناقص بالرق صار الكامل محصناً، وإن كان بصغر أو جنون فلا، وقال الإمام هذا الخلاف في صغيرة أو صغير لا يشتهيه الجنس الآخر فإن كان مراهقاً حصل قطعاً .
وعند الشافعية ليس من شرط الإحصان الإسلام فإذا زنى ذمي مكلف حر وطئ في نكاح صحيح رجم ولو ارتد محصن لم يبطل إحصانه فلو زنى في الردة أو بعد الإسلام رجم .
رابعاً: شروط الإحصان عند الحنابلة : ويشترط الحنابلة للإحصان الآتي:
1-التكليف ، مكلفان حران ولو مستأمنين أَوْ ذميين 2 – الحرية ، والمحصن ، من وطئ زوجته ، لا سريته 3- الوطء في نكاح صحيح في القبل . لا باطل ولا فاسد ، لا إحصان بمجرد العقد وَلا بالخلوة ، ولا الوطء في الدبر أَوْ ما دون الفرج ، ولا بوطء زناً أَوْ شبهة.
والإسلام عندهم ليس شرطاً للإحصان. ولا يشترط في الإحْصَانِ الإسلام لأمره صلى الله عليه وسلم برجم اليهوديين الزانيين فرجما . وذكر القاضي أَنَّ أحمد نص أنه لا يحصل الإحصان بوطئه فِي حيض وصوم وإحرام ونحوه .
نجد من الشروط المتفق عليها عند الأئمة الأربعة هي(العقل، والبلوغ، والحرية ، والوطء في نكاح صحيح)، وبقية الشروط مختلف عليها. فشرط الإسلام عند الحنفية والمالكية ،وليس شرطاً عند الشافعية والحنابلة ،وذهب معهم إلى ذلك أبو يوسف من الحنفية. ويتحقق الدخول عند المالكية والشافعية بدخول الحشفة في قبل المرأة. والوطء في الحيض أو النفاس أو الصوم أو الإحرام لا يتم به الإحصان عند الحنابلة وعند المالكية فيه خلاف في المذهب. ويشترط هذه الشروط في الزوجين ما عدا المالكية يشترطونها في الزوج دون الزوجة .وزاد المالكية شرطًا آخر وهو عدم المناكرة ،فلو ادعى الزوج أنه لم يطأ زوجته وقالت وطئني ،أو ادعى أنه وطئها وقالت لم يطأني ، فلا يحصل الإحصان، بمجرد المناكرة ،ولا يطلب دليل على الوطء أو عدمه.
ومن هذا لم يشترطوا قيام الزوجية بعد الدخول ،فلو طلقها أو غاب عنها لا ينفي الإحصان ما دام تحقق الدخول .
المطلب الثاني: شروط الإحصان في القوانين السودانية:
أولاً: في قانون العقوبات السوداني 1983م:لم يذكر للإحصان شروطاً .
ثانياً: في القانون الجنائي السوداني 1991م:يشترط للإحصان الآتي:
أ-قيام الزوجية الصحيحة وقت ارتكاب الزنا .
ب- على أن يكون قد تم فيها الدخول.
فالقانون السوداني الجنائي لسنة 1991م وضع شروطاً بسيطة ، فذكر قيام الزوجية الصحيحة ،ولم يعرف معنى قيام الزوجية الصحيحة، وجاء في قانون الأحوال الشخصية للمسلمين لسنة 1991م المادة(135)الزواج الصحيح القائم، فقيامه إما حقيقة أو حكماً ،فعليه فلو زنا وزوجته في طلاق رجعي ولم تنقض عددتها فهو محصن ،وأما إذا انقضت عدتها فهو غير محصن، وهي كذلك. والزواج الصحيح وفقاً لهذا القانون كما عرفته المادة(54)هو ما توافرت أركانه ، وجميع شرائط صحته، وفقاً لأحكام هذا القانون. وأركانه وفقاً لهذا القانون ذكرته المادة(12)الزوجان ،والإيجاب والقبول. ولم يشترط في هذه الأركان أن يكون الزوجان أو أحدهما، بالغاً أو عاقلاً أو حراً أ ومسلماً. وذكر شروط صحة العقد في المادة(25)أ-إشهاد شاهدين ب-عدم إسقاط المهر ج-الولي.
وفقا لقانون الأحوال الشخصية للمسلمين لسنة 1991م ، أن غياب الزوج لا ينفي قيام الزوجية ،إلا إذا طلقت من المحكمة بسبب الغياب، فهنا تنقطع الزوجية بعد مضي العدة ،وتصير غير محصنة.
توجد شروط أخرى منصوص عليها كقاعدة عامة لكل الجرائم بما فيها الحدود ، نصت عليها المادة(
من القانون الجنائي لسنة 1991م (لا مسؤولية إلا على الشخص المكلف المختار)، والتكليف يشمل العقل والبلوغ ، وجاء تعريف البلوغ في المادة(3) من نفس القانون (1-من بلغ سن الخامسة عشر وظهرت عليه علامات البلوغ الطبيعية ،2-من بلغ سن الثامنة عشر حتى ولو لم تظهر عليه علامات البلوغ الطبيعية).
فيكون وفقاً للقانون الجنائي السوداني لسنة 1991م شروط الإحصان هي:1-عقد الزواج الصحيح. 2-الدخول. 3- قيام الزوجية. 4-العقل. 5-البلوغ.
فاشتراط القانون قيام الزوجية، هذا شرط لم يتوفق فيه المشرع السوداني، وفيه مخالفة لما ذهب إليه الأئمة الأعلام، أصحاب المذاهب الأربعة الذين أجمعت عليهم الأمة، وهم السادة (الأحناف والمالكية والشافعية والحنابلة)كما وضحنا ذلك. وكذلك فيه تناقض لمذكرة إرفاق القانون نفسه(القانون الجنائي السوداني لسنة 1991م)، والتي جعلت المحاكم السودانية، تتحول إلى مذاهب فقهية، والذي جاء فيها،(مع المحافظة على السمات الأساسية التي كانت محل اتفاق ، ومنها:
الأصول: اعتمد المشروع الشريعة الإسلامية كمصدر رئيس للتشريع، بحيث تنبني أحكامه على أصولها، ومبادئها العامة، وتتضمن أحكام الحدود، والقصاص، والديات، وأخذ المشروع في أحكام الجنايات، والجزاءات، باجتهاد يراعي أصول الشرع ويعتبر بالمذاهب الفقهية) .
بهذا يكون خالف رأي الجمهور فعدم اشتراط قيام الزوجية وقت ارتكاب الزنا يكفي أن يسبق الزنا زواجاً صحيحاً فالطلقة تعتبر محصنة وكذلك المسافر عنها زوجها والمرأة والرجل في ذلك سواء.